El artículo 14 del capítulo Sistema de Justicia aprobado por la Convención Constitucional establece que “los tribunales, cualquiera sea su competencia, deberán resolver con enfoque de género” y se afirma también que “todos los órganos y personas que intervienen en la función jurisdiccional deben garantizar la igualdad sustantiva”.
Estas definiciones han provocado preocupación en los círculos dedicados al Derecho, ya que de manera bastante explícita jerarquiza las cuestiones sustantivas por sobre las formales, dando cuenta de una cierta concepción ideológica y reavivando así viejas polémicas en el mundo de los especialistas e historiadores del Derecho.
Los profesores y abogados que adhieren a las corrientes formalistas o positivistas del Derecho probablemente preferirían que el artículo dijera “los tribunales deberán resolver conforme a las leyes”, dejando de lado las consideraciones sociológicas o ideológicas.
La igualdad ante la ley (aunque sea solo formal) es el valor que según este pensamiento permite que todos y todas se atengan a las mismas reglas y sufran consecuencias similares si no las respetan, es decir, sean tratados de igual manera. En tal sentido, “la violación de la regla es la violación del principio de igualdad”.
Para ellos, no tiene sentido juzgar con enfoque de género o con cualquier otro enfoque que privilegie a unos sobre otros.
Para este tipo de pensamiento jurídico no existe la justicia o la injusticia si antes no se ha convenido y definido lo que es lícito e ilícito. En palabras de Hobbes (citado por Bobbio en “El Problema del Positivismo Jurídico”): “Solo se puede cometer delito con respecto a aquel con quien se ha convenido un pacto”. En otras palabras, la ley es la justicia o bien la ley es válida, aunque sea injusta, aunque eventualmente discrimine a las mujeres o a otras “minorías”.
Contra esta manera de entender el Derecho la Convención incorpora un criterio particular: “el enfoque de género” y la “igualdad sustantiva”, que obligaría a los jueces a ir más allá de la ley o a interpretarla conforme a ese dictamen. Quizás podría formularse la máxima “se debe obedecer las leyes, pero el juez debe encontrar un enfoque de género”. Además, se ordena que todos los órganos y personas deben garantizar la igualdad sustantiva, de lo que deberíamos entender que la igualdad formal no es suficiente. No es claro lo que la Convención quiere decir con “igualdad sustantiva”. Probablemente la mayoría de convencionales está pensando en diferentes tipos y clases de discriminaciones positivas destinadas a mejorar la posición de los que han sido históricamente subordinados o se encuentran en posiciones de mayor debilidad. La idea de dos sistemas de justicia paralelos, uno general y otro indígena, se puede justificar llevando al extremo este tipo de criterios.
Cuesta tomar partido por una u otra opción. El enfoque de género y la igualdad sustantiva son conceptos que merecerían una disquisición más exacta si se busca aplicarla judicialmente. Quizás deba ser tarea de la ley definirlos en forma precisa y no dejar a la libre interpretación de cada juez lo que esto significa y cómo se aplica. Pero, si se dejan las cosas como están quedando, de todos modos, lo que parece un grave error es establecer dos sistemas de justicia paralelos y además restar a la Corte Suprema del control de ambos, especialmente si se aspira a una igualdad sustantiva, la que siempre será subjetiva y requerirá de una voz autorizada para sancionar las muy probables discrepancias que surjan en cada caso. (El Mercurio)
Ricardo Brodsky
