La semana pasada, la Corte Internacional de Justicia adoptó una decisión preliminar en el juicio promovido por Sudáfrica contra el Estado de Israel por la supuesta comisión de actos de genocidio en la guerra que libra, en el territorio de Gaza, en contra de Hamas.
La decisión de la Corte más importante del mundo (creada en la Carta de Naciones Unidas) no fue recibida bien en algunos sectores, que la consideraron vaga y contradictoria: por una parte, la CIJ aceptó conocer del caso que debería alegarse en ella el próximo mes; pero por otra no adoptó decisiones de cese del fuego, permitiendo así que la guerra continúe mientras se decide si en esa misma guerra se está violando la Convención Contra el Genocidio de 1948.
Tomadas así las decisiones, muchos creyeron ver que la Corte se lavaba las manos, como un fallo salomónico, muy propio de una entidad que tendería a encontrar formas de dejar parcialmente satisfechas a todas las partes, que pueden alegar que el fallo fue en su favor: así, en Israel se dijo que la Corte no había encontrado evidencias de actos genocidas; por otro lado, en Sudáfrica se puso de relieve que la Corte había abierto la puerta a un debate sobre el fondo del asunto y se esperaba presentar evidencias que demuestren claramente que ha existido genocidio.
Es verdad que la respuesta de la Corte deja el caso a mitad de camino: la denuncia de genocidio de Sudáfrica es “plausible”, pero Israel puede continuar la Guerra, por ahora, mientras le demuestre a la Corte de que hace todo lo posible para evitarlo. Y para ello, además, la Corte agrega un conjunto de medidas provisionales, que son claramente difíciles de cumplir en un estado de guerra. Esas medidas provisionales indican que Israel debe adoptar todas las medidas a su alcance para evitar, entre otras, (citando la Convención contra el Genocidio) “matar a miembros del grupo” o causar daños corporales o mentales graves a miembros del grupo”.
La intención parece clara, pero en la medida en que no se exige el cese de la guerra, se presta para interpretaciones. No es raro que todos hayan querido echar agua a su propio molino con ese resultado. Israel y sus defensores consideraron que este fallo reivindica lo que están haciendo, diciendo que continuaran en esta “guerra justa”. Por el otro lado, la calificación de “plausible” que la decisión provisoria da a la afirmación de genocidio es suficiente para que Sudáfrica califique el fallo como un buen resultado adecuado, aunque muchos agreguen que ha sido insuficiente.
No creo, sin embargo, que la decisión de la CIJ esté concebida para dejar parcialmente satisfechas a las partes. Cuando se esperaba la sentencia de la CIJ respecto de la demanda marítima de Bolivia, muchos temían algo similar, el “fallo salomónico”. Pero la Corte Internacional de Justicia no falla así, sino conforme a derecho, tanto en las atribuciones que tiene de acuerdo a la Carta, como a las evidencias que se le presentan. Lo que ocurre es que el caso sigue abierto, mientras la Corte Internacional de Justicia considere que Israel haya conseguido o no demostrar que hace todo lo posible para evitar cometer atrocidades contra la población civil. Y además de la obviedad de que este es un fallo preliminar que sólo tiene por objeto anunciar que la Corte verá el caso, hay aspectos del documento de la Corte, que demuestran claramente que la intención es verlo a fondo.
Antes de eso, para responder a una de las más populares objeciones (y la más equivocada), lo que la Corte no podía hacer era decretar un alto el fuego mientras se examina el caso. Si lo hubiera hecho, tendría que ordenar a Israel y a Hamas suspender sus acciones bélicas. El primero estaría obligado a acatar; pero no así el segundo, por no ser Estado soberano sujeto de las decisiones de la CIJ. Ese statu quo no puede decretarse en contra de una entidad que no está obligado a acatarlo. Es claro que Hamas ha dicho que, si la Corte lo decreta, está dispuesto a suspender sus acciones bélicas; pero esa es una declaración más bien oportunista: Hamas no es un estado soberano y la CIJ no tiene facultad para darle ordenes de cesar el fuego. Peor aún, si lo hiciera estaría reconociendo a una entidad que no es Estado soberano, los derechos y obligaciones de tal.
Veamos entonces los principales contenidos que tiene el fallo provisorio de la Corte.
En primer lugar, Israel planteó claramente sus objeciones en materia de jurisdicción, señalando que aquí no había un asunto entre Estados soberanos, sino una confrontación entre un Estado soberano y un grupo terrorista. En realidad, la Corte examina casi siempre casos que le llevan los Estados partes, miembros de la ONU, por litigios entre ellos. En este caso, el Estado sudafricano acusa al Estado de Israel de violar una Convención, en perjuicio de un grupo nacional o étnico que no es el pueblo sudafricano. El primer asunto que debía decidir la Corte, no era aún si la Convención había sido violada (cuestión que se verá cuando las partes presenten sus alegatos de fondo) sino solamente si Sudáfrica podía presentar este caso, que aparentemente no lo afectaba de manera directa. La CIJ decidió que podía hacerlo, validando así la noción de que la defensa del derecho internacional es deber de todos los Estados que han suscrito las Convenciones, incluyendo las terceras partes interesadas.
En segundo lugar, es claro que en esta resolución hay algo de verdad para todos. Por un lado, Sudáfrica puede efectivamente alegar que obtuvo lo esencial. La CIJ verá el fondo del caso presentado por un tercero interesado en contra de Israel. Más aún, su decisión contiene un reconocimiento positivo explícito por parte de Sudáfrica, al llevar al Tribunal la pregunta acerca de si un Estado parte está violando el derecho internacional. Israel había requerido que la demanda fuera desechada, por falta de jurisdicción; la Corte decidió seguir adelante y eso permite alentar esperanzas de que las demandas de Sudáfrica sean acogidas en definitiva y, más aún que algunos países, como el nuestro, que están examinando la posibilidad de presentar sus propios puntos de vista, puedan hacerse parte en el futuro. Más aún, la sentencia se refiere varias veces al tamaño y gravedad de los daños hasta ahora causados y la indiferencia y agresividad con que algunas autoridades israelitas se refieren a ellos.
No es extraño entonces, que Sudáfrica y algunos de sus aliados hayan calificado el fallo provisional como un “triunfo del Sur Global”. Pero no deben olvidar que hasta ahora Israel no ha sido condenado y que la decisión provisional de la Corte no es más que eso.
En efecto, se puede argumentar que el hecho de que la Corte haya ordenado a Israel “adoptar todas las medidas posibles” para evitar la comisión de “actos prohibidos” es demasiado vaga. Se ha dicho incluso que el lenguaje de la decisión se parece mucho a las declaraciones del propio gobierno de Israel, cuando alega (y seguirá alegando) que ha tomado todas las “precauciones posibles” para evitar los daños naturales de una guerra, sin siquiera hacer referencia a las exigencias de paso seguro a los refugiados que quieren salir de Gaza.
La decisión de la Corte también incluye para Israel la responsabilidad de “prevenir y castigar” el genocidio, sin referirse a la posibilidad de que el genocidio ya se estuviera cometiendo. Al contrario, su documento concluye con los crímenes cometidos por Hamas el 7 de octubre y un llamado a Hamas para la pronta liberación de los rehenes. Esta omisión y adición son el principal argumento de Israel para alegar la ecuanimidad de la sentencia. Como escribió en una opinión separada el juez Barak, designado por Israel para integrarse a la Corte (de conformidad con el Estatuto de la Corte, las partes pueden designar un integrante temporal), “las medidas adoptadas por la Corte tienen un alcance significativamente menor que aquellas solicitadas por Sudáfrica”. Esta aquí clara la pretensión de reafirmar que, si la guerra es justa, no cabe exigir el cumplimiento de los mandatos de la Corte.
En tercer lugar, contribuye a estas interpretaciones encontradas, el carácter relativamente vago que tiene la Convención de 1948 en su definición de genocidio, que no pone el acento, como piensan algunos, en el número de personas afectadas por actos contra su vida o su integridad, sino en la intencionalidad de quien comete los actos: el art. II señala que constituyen genocidio un conjunto de actos dirigidos a “destruir a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”. Un caso de genocidio no es simple de probar en estos términos.
Es seguramente en función de este problema que la CIJ ha alterado, para este conflicto, el peso de la prueba hacia Israel, que debería demostrar cada cierto tiempo que sus acciones no están produciendo el efecto de destruir a los palestinos o a Hamas como grupo; o de reducir los daños provocados al mismo grupo “como tal”. Las necesidades militares ceden ante los principios de la guerra y seguramente pasarán muchos meses con Israel explicando en distintas sedes cómo los daños humanos y materiales de su esfuerzo de guerra no eran inevitables.
La propia defensa de Israel, afirmando que sus esfuerzos de mitigar los daños y proporcionar ayuda humanitaria en la medida de lo posible obliga en efecto a confeccionar nuevos protocolos, cuyo cumplimiento debería ser mucho más eficaz de lo que se ha mostrado hasta ahora. Para ver la complejidad de esta tarea, basta examinar cómo se demuestra el mandato de hacer todo los posible para no matar a personas, cuando muchos han muerto en bombardeos indiscriminados, que necesariamente incluyen a la población civil.
Es difícil determinar ahora qué efectos tendrá un fallo definitivo sobre la demanda de Sudáfrica contra Israel, a la cual es posible que concurran otros países. El caso palestino siempre será especial y la actitud que asuman los actores y las potencias mayores que se involucren en él será muy decisiva para uno u otro resultado. Además, parece que la Corte ha optado por una secuencia de audiencias en que los Estados querellantes intervendrán y otras en que Israel deberá dar cuenta sobre la forma en que se han ido cumpliendo los mandatos de la Corte y será sometido a muchas acusaciones y por un tiempo largo. (El Líbero)
José Miguel Insulza
