Hace unos días la Corte Suprema de los Estados Unidos escuchó los argumentos orales en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, centrado en una ley de Mississippi que prohíbe el aborto después de 15 semanas, excepto “en emergencias médicas o por anomalías fetales graves”. El caso plantea una pregunta crucial: ¿Pueden los estados prohibir el aborto antes de las 23 semanas, aproximadamente, cuando el feto es viable, es decir, capaz de sobrevivir fuera del cuerpo de la mujer embarazada? Si la Corte responde que sí, podría revocar Roe v. Wade, el fallo de la misma Corte de 1973 que legalizó el aborto a nivel nacional hasta el período de viabilidad.
Se espera que el tribunal emita la decisión hacia el final de su mandato, a fines del próximo junio o principios de julio. Será un tiempo intenso y dramático para la Corte, que probablemente eligirá uno de dos caminos. Revocará la decisión Roe v. Wade, lo que no convertiría al aborto en ilegal sino que devolvería la consigna a cada legislatura estatal. Algunos estados garantizarán el aborto completo, como ya lo han hecho Nueva York y California. Otros aplicarán límites como Mississippi, que es el caso que los magistrados están considerando. Y otros, finalmente, prohibirán todos o casi todos los abortos dentro de sus límites. Las mujeres en estos estados que tengan muy claro que quieren abortar, viajarán al más cercano que se lo permita.
O el tribunal puede elegir un enfoque gradualista al votar por no anular Roe pero recortarlo, permitiendo límites estatales y dejando en pie algún derecho constitucional al aborto. La Corte estaría diciendo, entonces, que aun cuando no puede terminar con el argumento del aborto como prerrogativa del gobierno nacional, sí puede administrarlo.
Pareciera haber una opinión generalizada entre los jueces conservadores de que Roe es una mala decisión que debería ser revocada. Pero estarán bajo presión para mantener un precedente, basado en el comprensible argumento de que tiene consecuencias muy importantes anular una decisión tan trascendental, especialmente en un país dividido, en una época de vacilante fe en las instituciones y en un caso tan famoso como Roe. Por ello, quizás, se sentirán tentados a elegir un camino más estrecho y menos dramático.
No es meramente utilitarista que el tribunal tema que se socave su imagen. Cada derribo de un precedente implica al menos algún daño hipotético a la credibilidad del tribunal: si se equivocó la última vez, tal vez ahora también. Por otro lado, como bien saben los magistrados, el precedente ha sido derribado antes en otros casos importantes y dramáticos, y se podría argumentar que una decisión seria y bien ordenada, basada en la ley y la historia, podría dejar una porción significativa del país -la mitad que desaprueba el aborto- con renovado respeto por la Corte.
Que la decisión de Roe no fue acorde a derecho se pudo ver en 1973, cuando numerosos expertos legales de izquierdas celebraron el resultado, pero reconocieron que legalmente no tenía sustento. También es notorio en los argumentos presentados por quienes se oponen a las restricciones al aborto. Confían en que los jueces respetarán Roe por ser un precedente judicial que tiene casi cincuenta años, no porque sea un fallo legalmente correcto. Y es cierto que los magistrados del Supremo tienden a respetarlos, especialmente jueces que deciden pensando en la Constitución, las leyes y los precedentes, como los cinco de la mayoría. Desde luego los tres magistrados progresistas votarán en contra de la ley, porque la constitucionalidad de la ley les da igual. Dictan el resultado que les parece ideológicamente correcto.
Lo que finalmente suceda con Roe seguramente esté en manos de Kavanaugh, que apunta a ser el quinto voto, y por tanto el decisivo. Si decide revertir el precedente, será lo que fallen los magistrados 5-4. Si no, seguramente sea una decisión 6-3, con Roberts de pivote que, aunque nombrado por Bush, no es originalista y se ha guiado en los casos sensibles mirando más la reputación del Tribunal entre la izquierda que aplicando lo que dicta la Constitución.
Pero la importancia del fallo va más allá del aborto. Durante el primer siglo y medio de historia de Estados Unidos, el nombramiento de jueces para el Tribunal Supremo fue algo rutinario. No había esencialmente oposición en el Senado. El primero en amenazar políticamente a los magistrados fue Franklin Roosevelt. Hizo ademán de añadir seis nuevos magistrados a la cifra de nueve en que se había establecido décadas atrás, porque el Tribunal estaba fallando en contra de numerosas políticas englobadas en el New Deal al estimar que la Constitución no permitía una política económica tan planificada desde el gobierno federal. La amenaza funcionó y el Supremo interpretó la Constitución no como estaba escrita sino como era políticamente conveniente. Tras esa victoria política sobre el Estado de Derecho, el Tribunal se fue politizando y escorando progresivamente hacia la izquierda hasta justamente la decisión en 1973 del caso Roe contra Wade.
Esta decisión tuvo en la década siguiente dos consecuencias. En primer lugar, ante el evidente riesgo de que una mayoría de jueces respetuosos con la Constitución pudiera revertir la decisión de Roe, la nominación de jueces al Supremo se convirtió en una de las principales batallas políticas. Pero también dio lugar a una revolución legal en la derecha, que ha promovido a magistrados originalistas, que basan sus fallos en el texto de la Constitución y las leyes, y son contrarios al activismo judicial y el uso alternativo del Derecho.
Así las cosas el fallo contrario a Roe podría reducir la importancia con que la izquierda se toma las nominaciones judiciales, al perder su principal banderín de enganche, y disminuiría parte del peso electoral del tema judicial para los votantes de ambos partidos. Pero sobre todo, a partir de tal decisión, si los demócratas quisieran convertir el aborto, por ejemplo, en un derecho constitucional, tendrían que aprobar una enmienda, que es como se hacen estas cosas cuando los tribunales no se llenan de activistas con toga. Son décadas de política y Derecho norteamericano los que podrían cambiar de tendencia. Y eso tendría consecuencias que van mucho más allá del aborto. (El Líbero)
Eleonora Urrutia
