El país ha sido testigo de otro importante caso de colusión y no será el último. Su detección y la solidez de los argumentos presentados por la Fiscalía radican en la figura legal de la delación compensada, la cual establece rebaja de penas para aquel que reconoce su participación en un acuerdo colusivo. La razón de su existencia es la dificultad que supone la obtención de pruebas para que el Tribunal de la Competencia pueda fallar ajustado a derecho.
El hecho que ambos participantes se hayan inculpado nada tiene que ver con teorías confabulativas ni otros menesteres. Los incentivos que la delación compensada provee son similares a aquellos que surgen en el juego conocido como “dilema del prisionero”.
Este juego asume que hay dos criminales y una fiscalía que tiene evidencia débil capaz de asegurar sólo penas menores. La fiscalía ofrece a cada acusado una reducción de condena si confiesa el delito y su compañero no confiesa y penas mucho más severas si su compañero confiesa y él no. En este juego ambos prisioneros tienen incentivos para confesar a pesar de que saben que si no lo hacen sólo sufrirán penas menores. Esto se debe a que independientemente de lo que el otro decida, cada criminal está mejor confesando. Si su compañero no confiesa y él lo hace, el confesor obtiene una rebaja de penas, lo cual lo beneficia. Si su compañero confiesa y él no lo hace, el confesor obtiene una pena mucho mayor, lo cual lo dañaría.
Que en una economía de mercado hayan empresas coludidas no debería sorprender y tampoco entenderse per se como una falla del sistema capitalista. Por el contrario, la colusión es el resultado de fallas institucionales que no permiten el buen funcionamiento del mercado. El hecho que se hayan podido desmantelar en el último tiempo varios carteles no es mérito del fiscal de turno, sino que producto de la delación compensada, incorporada recientemente (2009) en la legislación.
La existencia de carteles en nuestro país es resultado, fundamentalmente, de tres elementos: la captura ecónomica, intelectual y social. El primer caso se refiere a que los beneficios de coludirse superan las sanciones establecidas en la legislación. El segundo caso consiste en la injerencia que tienen los grandes empresarios en las políticas públicas y en el proceso legislativo; y, por último, la captura social dice relación con los lazos familiares y de amistad que los grandes empresarios tienen entre sí y con los políticos más influyentes. En este contexto, la inclusión de penas de cárcel debe ser analizada cuidadosamente; una cosa es delatar en situaciones donde las penas son monetarias, y otra muy distinta es delatar a amigos/conocidos/parientes cuando hay cárcel de por medio. Además, la privación de libertad no genera ninguna compensación para los consumidores. Por ende, antes de pensar en incorporar la cárcel como pena máxima, habría que aumentar las penas en dinero y establecer una legislación que permita mayores compensaciones al daño causado.
El adecuado funcionamiento de una economía de mercado requiere una legislación pro empresa y no pro empresarios. La captura económica, intelectual y social antes mencionada nos ha privado de ella. Mientras no las desmantelemos no sólo tendremos más casos de colusión sino que también sufriremos otras prácticas anticompetitivas.
Lo que es peor aun, seguiremos viendo a grandes empresarios y políticos de todos los colores defender el statu quo arguyendo una supuesta protección de la competencia, mientras que lo que buscan es exactamente lo contrario.
