Los términos de esta transacción han causado debate público: ¿Tiene plena libertad el Estado para negociar acuerdos que eximan deberes comprometidos con el Estado en una licitación pública importante, a fin de resolver litigios pendientes? ¿Podría el Consejo de Defensa del Estado (CDE) aceptar cualquier salida que estime conveniente para ello?
La respuesta es negativa: el Estado debe resguardar celosamente que el acuerdo no vulnere el derecho público chileno, so pena de nulidad absoluta de la transacción. El Código Civil sanciona con objeto ilícito los contratos en “todo lo que contraviene al derecho público chileno” (art. 1462). Esta norma proviene del derecho romano (Digesto, D. 2.14.38) y la transacción es un contrato. Es decir, un acuerdo del Estado para terminar un juicio, cuando no se concilia con el derecho público, es ilícito, adolece de nulidad absoluta.
Aquí aparece una primera alarma en la transacción con la concesionaria. En efecto, a diferencia de las conciliaciones que usualmente celebra el CDE —típicamente en litigios sobre bienes raíces, deslindes o indemnizaciones varias—, aquí el núcleo de lo transado recae en ejes básicos de la contratación administrativa. Lo que el Estado renuncia es parte de una licitación adjudicada sobre un bien nacional de uso público (el espectro radioeléctrico 5G), alcanzando las bases que rigieron dicha licitación y el respectivo contrato administrativo de concesión.
¿Podría el Estado flexibilizar voluntariamente y ex post lo comprometido en la concesión mediante una transacción, todo sin ofender el derecho público o la libre competencia en la licitación?
Siguiendo a la Corte Suprema (rol N° 14.276, de 2014), sería imposible negar que los aspectos centrales del derecho administrativo pertenezcan al derecho público nacional. Sabemos que la contratación administrativa se rige por ciertos pilares jurídicos básicos: libre concurrencia al llamado concursal e igualdad ante las bases que rigen el contrato (art. 9, inciso segundo, Ley N° 18.575). La doctrina agrega unánimemente el principio de cumplimiento estricto de las bases de licitación.
Con este repaso básico, estamos ahora en condiciones de responder las preguntas iniciales. La práctica de los órganos públicos, frente a incumplimientos de las bases y contratos administrativos, es cobrar íntegramente las boletas de garantía (no son documentos fraccionables y así normalmente se pacta). Pero además, ante consultas específicas, la Administración usualmente aclara que su cobro será íntegro. Esas respuestas forman parte de las bases y el contrato. Así, todos los oferentes —ganadores y perdedores— pudieron incorporar a sus análisis de costos financieros y oferta económica el riesgo del cobro íntegro de las boletas de garantía ofrecidas si se incumple.
Se ha sabido que la transacción aprobada por el CDE flexibilizará tanto el cobro de las boletas —se cobraría un porcentaje menor— como los plazos para el despliegue del proyecto técnico comprometido en la concesión. Esto beneficiará a la concesionaria con facilidades a las que no accedieron sus competidores. Igualdad y cumplimiento estricto quedan en severo entredicho. Se deteriora así la lógica misma de la licitación pública de promover una competencia para seleccionar al mejor colaborador en la satisfacción de la necesidad pública.
En efecto, ¿puede garantizarse que con estas condiciones “mejoradas” ex post otros interesados no hubiesen presentado ofertas más convenientes, o hubiesen podido realizar más y mejores inversiones en la industria? La duda es razonable y demuestra que aquí no solo está en juego el trato igualitario que debe el Estado a empresas competidoras, sino que especialmente la satisfacción del interés público comprometido.
En estas apreciaciones, debe reconocerse a la empresas del Estado un margen más flexible, por tener leyes orgánicas que las autorizan a transar, y estar acogidas a la legislación común de los particulares, de acuerdo con el art. 19 N° 21 de la Carta. No es el caso de la Subtel. Aquí, por otra parte, ni el CDE ni la Subtel han revelado en detalle el acuerdo aprobado de transacción. Tampoco se tiene acceso a los antecedentes del juicio en el Ciadi que se estaría terminando por efecto de ella. Pero por ahora, y con lo que sabemos, la conclusión es clara: una transacción como esta vulneraría el derecho público chileno.
Arturo Fermandois
Constitucionalista
