Encendido debate ha generado el anuncio de un acuerdo alcanzado entre el Estado de Chile —representado por el Consejo de Defensa del Estado— y una empresa de telecomunicaciones de capitales extranjeros. Dicho acuerdo, según señala la prensa, favorece al inversionista por vía de rebajar los montos adeudados por concepto de multas y permite al Estado obtener ciertas compensaciones y renuncias de acciones legales ante tribunales internacionales.
Varios reclaman que este acuerdo infringe el ordenamiento jurídico, beneficia a un actor sobre otros, afecta los resultados del concurso público respectivo y envía señales equívocas respecto de la aplicación estricta de las reglas del juego.
Creemos que este tipo de acuerdos, en Chile más que en otros lugares, deben ser evaluados con cautela.
Primero, atendidas las posibles repercusiones internacionales de un acuerdo local, dado que terceros —extraños al acuerdo— podrían también reclamar a futuro beneficios de la misma naturaleza de aquellos convenidos en este. Enseguida, porque este tipo de convención puede afectar la predictibilidad de las reglas aplicables a la inversión y, finalmente, carecemos de una institucionalidad estatal orgánica para gestionar la defensa fiscal a nivel internacional, negociar y alcanzar este tipo de arreglos y examinar la defensa desplegada y el real mérito de los acuerdos alcanzados.
Un acuerdo de esta naturaleza, inédito a nivel local y a meses de terminar un gobierno, llama a un análisis exhaustivo por parte de la sociedad civil y exige elevados estándares de transparencia de parte de la administración acerca de lo acordado y sus efectos particulares y generales.
La eventual conveniencia económica estimada en privado por un gobierno de turno no debe ser el único factor de análisis para evaluar acuerdos con los Estados y no debe dejar de considerarse que estos acuerdos siempre tienen efectos más allá de la industria en los que fueron alcanzados.
Los acuerdos entre inversionistas y Estados suponen riesgos. Desde un punto de vista económico, estos pueden dar lugar a comportamientos oportunistas de otros que —en similares condiciones— apuesten por un reclamo estratégico buscando convenciones similares o más beneficiosas que el acuerdo anunciado. Del mismo modo, un acuerdo como este puede servir de base para que otros dejen de cumplir sus compromisos con el Estado, con la expectativa de poder evitar o reducir sustancialmente las consecuencias legales de su incumplimiento mediante demandas instrumentales y acuerdos privados.
Históricamente el alto costo de iniciar un litigio de inversión era una barrera que prevenía la interposición de demandas con dichos objetos estratégicos. Sin embargo, hoy existen muchas alternativas de financiamiento de litigios, incluidos aquellos provistos por fondos de inversión que financian reclamos internacionales. Esta mayor oferta de fuentes de financiamiento facilita el aumento del número de litigios en contra de Estados receptores de inversión que envían señales incorrectas al mercado.
Las condenas en sede internacional pueden ser muy elevadas y de impactos relevantes en las finanzas públicas y en el posicionamiento internacional del país. Preferir a una empresa con un acuerdo sobre otras también puede derivar en tensiones de igualdad de trato respecto de los inversionistas que quedan en el foro local.
No queremos dejar de señalar que las reglas de arbitraje del Ciadi establecen la posibilidad de lograr acuerdos entre inversionistas y Estados en litigio tanto dentro del juicio como fuera de él. Siendo el laudo por acuerdo el vehículo de mayor transparencia, firmeza y conveniencia en sus efectos. Sin embargo, los datos públicamente disponibles muestran que la forma mayoritaria de término de estos casos es por sentencia y muy rara vez por acuerdo.
La importancia de la inversión extranjera y de sus mecanismos de solución de controversias como motor del desarrollo económico de las naciones solo es cuestionada por grupos extremos. Atendida su necesidad e importancia, la inversión extranjera debe ser considerada una política pública nacional de largo plazo y debe promoverse un compromiso político transversal. Por ello, es necesario definir el órgano al que, dentro de la administración, le corresponda la defensa de los intereses fiscales a nivel internacional.
La transparencia en la gestión de dicha defensa y la predictibilidad de los criterios aplicables —por ejemplo, para celebrar un acuerdo— deben ser conocidos por los particulares. Por ello, una unidad responsable de esta gestión debe ser definida de manera orgánica.
En las últimas décadas, la misión de defensa ha sido ejercida por distintas unidades y servicios alojados en distintos ministerios. Hoy, el CDE también interviene en esta labor. Es urgente una definición orgánica con vocación estatal, con recursos y competencias técnicas que permita evaluar el desempeño y gestión de una labor de gran importancia que conlleva riesgos inherentes y que demanda una gestión con elevados estándares de transparencia y rendición de cuentas. (Emol)
Ramiro Mendoza Zúñiga
Abogado
Matías Mori Arellano Miembro
Cuerpo Arbitral Ciadi
