El abogado Luis Eduardo Thayer ha sostenido recientemente en El Mostrador que sería “una falacia” afirmar que los trabajadores son dueños de su cuenta individual en las AFP, fundando su juicio en el hecho que, el derecho de propiedad presenta, para consumarse, tres condiciones: uso, goce y disposición. Pero el ahorro previsional en las AFP, al ser “obligatorio” y no tener para su titular otra finalidad que la de financiar su seguridad social en la vejez, perdería, en parte, esas tres condiciones, pues, tanto su uso como disposición estarían impedidos durante los 40 o 45 años de pago de esas obligaciones, y su goce, limitado a los últimos años de la vida del ahorrante.
De allí que Thayer afirme que la sentencia según la cual los dineros en las cuentas individuales son de “propiedad del afiliado” sería “publicidad engañosa”, al tiempo que nos advierte sobre el impacto que la idea pudiera llegar a tener si se aceptara como real, pues podría derivar en que el Congreso se vea presionado a dictar leyes que promuevan un perfeccionamiento del uso, goce y disposición de esos fondos, generando propuestas como las que en Perú permiten retirar el 95,5% de los dineros de la cuenta individual al cumplirse la edad de jubilar, o pedir a la AFP, en cualquier momento, el traspaso al banco del cotizante de hasta el 25% del monto que indica su cuenta para la compra de la primera vivienda. Como es obvio, en tales casos los recursos para jubilar se deterioran o pueden ser dilapidados en menos tiempo que la sobrevida del pensionado, transformándolo, más tempano que tarde, en carga para otros.
Se ha trabado así una interesante polémica sobre la cualidad de esos fondos, los que, estando constitucionalmente reglados en cuanto a su obligatoriedad -con miras a generar más recursos para asegurar “a todas las personas” el derecho a la seguridad social y disponiendo que “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” (Art. 19 Nº 18)-, de esa condición no parece deducirse, como indica Thayer, que tales cotizaciones, “por lo mismo, no puedan ser sino solidarias”.
En efecto, las AFP conforman legalmente en Chile un sistema previsional y de seguridad social sui generis -capitalización individual obligatoria del 10% de la remuneración mensual del trabajador- cuyas cotizaciones, como figura jurídica, son distintas a los impuestos, no obstante su obligatoriedad. Es decir, ambos conceptos se parecen, pero las cotizaciones tienen fin específico, mientras que los impuestos, como señaló el profesor de seguridad social de la PUC, Hugo Cifuentes en ese mismo diario, “también constituyen una fuente de financiamiento de la seguridad social, en particular de las prestaciones básicas y complementarias” e “ingresan al patrimonio de la Nación y no pueden afectarse a un destino determinado, como criterio general” (principio de no afectación tributaria). (Art. 19 Nº 20 de la Constitución).
Hasta antes de las AFP, en Chile, como en la mayoría de los Estados, la previsión estaba en manos de sistemas de reparto constituidos con recursos de los trabajadores, empleadores y el Estado, al tiempo que otras necesidades de seguridad social se financiaban a través de la recaudación tributaria general para sus poblaciones más vulnerables. Luego de unas tres décadas de funcionamiento del sistema privado de pensiones, Chile tampoco es la excepción, instalando un Pilar Solidario complementario financiado con impuestos en la anterior reforma al sistema de pensiones (amén de la subsistencia de sistemas de reparto como INP y FFAA)
Es decir, siendo las AFP administradoras privadas de recursos para financiar pensiones que obligatoriamente debe cotizar mensualmente el trabajador, éstas son hoy un subsistema previsional contributivo, complementario o adyacente a los no contributivos (o de reparto), mixtos vigentes y financiados por el Estado mediante impuestos, teniendo la capitalización individual una condición especial en cuanto derecho de propiedad, dado que, para este caso, como señalara Cifuentes, las cotizaciones deben asumirse como “una exacción parafiscal, destinada a financiar actividades relacionadas con necesidades específicas que afectan a determinados grupos en forma directa” y, por tanto, obligaciones no propiamente tributarias, sino una suerte de “ahorro forzoso”, con propósitos de seguridad social para los mismos contribuyentes.
A mayor abundamiento y tal como indicara el profesor Cifuentes, si la cotización previsional, tanto del trabajador como la de cargo de los empleadores, se entendieran como tributos para asimilarla a un modelo no contributivo “solidario”, “se alteraría todo el sistema de seguridad social, en vista de que este opera en base a aportes de trabajadores y/o empleadores para la obtención de determinadas prestaciones, teniendo un fin específico y no expresamente exceptuado en la Constitución”.
Pero ¿qué se entiende por seguridad social? El “derecho a la seguridad social” definido en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (2007) establece que “los Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social», la que incluye “el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, (…) y obtener protección contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; y c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”. Asimismo, “debido a su carácter redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social”.
Como es evidente, por su extensión y costos, se trata de derechos en desarrollo respecto de los cuales pocas naciones han logrado suplirlos plena y satisfactoriamente.
Siguiendo la definición de la ONU sobre los derechos sociales (atención de salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad, sobrevivientes y huérfanos), Chile ha desarrollado en su historia reciente variados modelos para conseguir su práctica efectiva y generar los recursos con tales propósitos. La propia ONU reconoce que estos derechos, en su gran mayoría, se encuentran en pañales, pues constatan el bajo acceso real a la seguridad social para una gran mayoría de la población mundial (80%), al tiempo que de ese 80%, el 20% vive aún en situación de pobreza extrema.
De allí que, para efectos de previsión señale que “los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para establecer planes de seguridad social que concedan prestaciones a las personas de edad, a partir de una edad determinada prescrita por la legislación nacional” y agregue que “deben establecer, hasta el máximo de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas (…) y otros tipos de ayuda para todas las personas mayores que, al cumplir la edad de jubilación prescrita en la legislación nacional, no tengan cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a una pensión de vejez y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. (ej. Pilar Solidario)
Sin embargo, la propia formulación del artículo 9 del Pacto aclara que las medidas que los Estados adopten para proporcionar estas prestaciones pueden consistir en: a) Planes contributivos o basados en un seguro, los que implican generalmente el pago de cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, empleadores y a veces el Estado (v.gr. AFP), juntamente con el pago de las prestaciones y gastos administrativos con cargo a un fondo común o b) planes no contributivos, como los universales o de asistencia social.
La ONU reconoce, eso sí, que, dada la realidad económica mundial, “en casi todos los Estados habrá necesidad de planes no contributivos, ya que es poco probable que pueda proporcionarse la protección necesaria a todas las personas mediante un sistema basado en un seguro”, habida consideración los bajos sueldos promedio, porcentaje de cotización obligatoria reducidos -para evitar aún menores salarios-, y extendidas “lagunas” laborales, especialmente entre las mujeres y jóvenes.
De allí que sus redactores agreguen que “también son aceptables otras formas de seguridad social, en particular los planes privados y medidas de autoayuda”, indicando que cualquiera sea el sistema elegido, “deben ser considerados como planes que contribuyen a la seguridad social y por consiguiente deberán estar amparados por los Estados, de conformidad con la presente observación general”, indicación de la que si se puede deducir la obligación del Estado de asegurar el derecho de propiedad sobre los recursos acumulados bajo el amparo de planes privados y medidas de autoayuda en materia previsional, así como el hecho que, no obstante ser un ahorro de capitalización individual, no pierde su carácter de “seguridad social”, como parece deducirse de la mirada de Thayer.
De allí que, si bien la propuesta para modificar el actual sistema de pensiones que agrega un 5% de cotización previsional obligatoria adicional, de cargo de los empleadores, no es, jurídicamente, un impuesto, sino una “cotización obligatoria” destinada a financiar la seguridad social, en la propia propuesta del Ejecutivo subyace tal visión, pues aquella honra las obligaciones jurídicas internacionales citadas al no haber propuesto, como se discute, que dicho 5% patronal fuera en su totalidad al Pilar no contributivo, sino solo el 2%, validando así implícitamente el derecho de propiedad del trabajador sobre sus cotizaciones previsionales en las AFP, y derivar, al mismo tiempo, un 3% de ese aporte empresarial a las cuentas individuales, aun cuando éstas sigan siendo obligatorias y el derecho de propiedad sobre aquellas, limitado, pues se busca asegurar que el destino específico de estos aportes haga efectivo, en parte o su totalidad, el propósito del legislador con la cotización obligatoria, en consonancia con las recomendaciones de los organismos internacionales.
A mayor abundamiento, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ONU 2007 dice expresamente que “también son aceptables otras formas de seguridad social, en particular los planes privados”, en la medida que sus redactores entienden que, en tal caso, también se impacta positivamente la seguridad social con una “solidaridad de carácter intergeneracional”, pues el afiliado al seguro privado pospone consumo presente de un 10% de sus remuneraciones mensuales para su uso y goce específico durante su tercera edad, disminuyendo así el peso que la eventual inexistencia de esos ahorros tendría sobre la generación siguiente, el Estado y los contribuyentes en general.
Algo similar sucede, como el propio Thayer reconoce, en el caso de los contratos individuales (o familiares), que ofrecen las instituciones de salud previsional (Isapres), organismos privados receptores de las cotizaciones respectivas (7%) que, siendo obligatorias e individuales -y que se asumen inferiores al costo de una enfermedad financiada sin tal seguro-, son técnicamente “solidarias” (o de reparto), pues, como seguros colectivos y colaborativos que son, la cotización mensual le permite a un afiliado recibir en clínicas u hospitales la contraprestación de los servicios contemplados en el plan de salud elegido, mientras otros, habiendo pagando igual cotización, pero con mejor salud, no las usan y pierden, integrándose a un fondo común que no se devuelve.
Por otro lado, el citado artículo 9 del Pacto advierte que los Estados no deben interferir “arbitraria o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios, tradicionales, o basados en la autoayuda”; al tiempo que los obliga a impedir que “terceras personas interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social”, sean estos sistemas “contributivos o no contributivos”; así como a “respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes de injerencias injustificadas”
Naciones Unidas consolida de ese modo el derecho de propiedad sobre los ahorros de los cotizantes de las AFP, pues insta a los Estado a respetar la potestad sobre los recursos ahorrados por éstos para los momentos en los que serán requeridos para su “protección contra la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a vejez”. Al mismo tiempo -y como añadido social- tales ahorros desempeñan “un papel importante para reducir y mitigar la pobreza” al ser heredables, no obstante “adulterar el destino constitucional (específico) de las cotizaciones obligatorias” señalado por Thayer, una vez desaparecido el causante principal del esfuerzo de ahorro.
En conclusión, la “cotización” obligatoria de los aportes laborales y/o empresariales para financiar el total o parte del derecho a la seguridad social previsional a través de cuentas de capitalización individuales en las AFP, como señala el profesor Cifuentes, es, jurídicamente, “una exacción parafiscal” resguardada por ley, la que, a pesar de sus limitaciones de uso, goce y disposición, no alcanza a lesionar, como si lo hacen los impuestos, la sustancia del derecho de propiedad de los titulares de esas cuentas sobre sus ahorros, perfeccionando tales derechos con otras formas de seguridad social recomendadas a los Estados por los organismos internacionales (sobrevivientes y huérfanos).
Asimismo, al ser administradas contractualmente por entidades a las que el trabajador retribuye su manejo financiero, vía pago de comisiones, para que al final del lapso legal ésta le financie una jubilación mensual durante toda la sobrevida del pensionado, usando esos recursos individuales incrementados por su gestión financiera, consolida una relación de propiedad entre el afiliado y su fondo de retiro. Finalmente, la propia calidad de heredables, criticada por Thayer, reafirma tal derecho, sin contradecir el Art. 19 Nº 18 de la Constitución, pues se entienden ahorros destinados específicamente a concretar el derecho a la seguridad social de los familiares y descendientes del causante del ahorro, robusteciendo su propiedad individual, acorde con las recomendaciones de ONU.
Así y todo, es menester reconocer la necesidad de mejorar aquellas pensiones más bajas o insuficientes producto de reducidos ingresos, lagunas previsionales y bajas cotizaciones, complementándolas con los aportes provenientes del Pilar Solidario recientemente incrementado en 10% con impuestos generales y, más adelante, con el porcentaje de cotizaciones que aportarán las empresas, lo que tampoco transgrede disposiciones de la Constitución al no ser considerado jurídicamente un impuesto al trabajo, sino una cotización para financiar seguridad social de modo similar al modelo de redistribución solidaria de la cotización obligatoria de salud. (NP)
Roberto Meza A.
