El proceso constitucional necesita un puente. Uno que conecte el buen texto que salió del Consejo Constitucional con una vocación más transversal.
Sabíamos que no sería fácil ensamblar Estado social y democrático de Derecho con iniciativa privada y responsabilidad fiscal. Progresividad de derechos sociales con reconocimiento al rol de entidades privadas.
Todo un desafío, que exige un puente entre distintas sensibilidades.
En derecho a la seguridad social, por ejemplo, la ley debe respetar la libertad del cotizante para elegir y la propiedad sobre sus cotizaciones. Son ejes cruciales que colocan en la persona la última palabra sobre lo estatal y lo privado.
Pero, ¿queda constitucionalizado un único sistema de capitalización individual impidiendo uno mixto o solidario? No, porque si la cotización previsional adicional —como la del actual proyecto de reforma— se carga al empleador, se trata en realidad de un tributo. Y como tal, el legislador dispone de un margen para imponer limitaciones razonables a esa propiedad, en razón precisamente de su función social.
Pero hay quienes creen que el texto sí rigidiza las opciones. Luego, podría hacerse explícito este espacio a la ley, a condición de que haya riguroso respeto a la libertad de elección y propiedad del trabajador sobre las cotizaciones que sí se deducen de su remuneración. Aquí hay indiscutiblemente una propiedad en un sistema de capitalización individual, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Rol N° 7442-19, 2020).
Tendríamos entonces una primera tabla para el puente que los expertos están llamados a construir, haciéndose explícita esta distinción en seguridad social y abrirse a una razonable flexibilidad de la ley en ese específico punto.
En un segundo vértice emblemático, se han levantado críticas a la objeción de conciencia, que se recogió en el borrador como parte del derecho a la libertad de conciencia. Hoy está implícita en él. Se aprobó en sus variantes personal e institucional, como está hoy. Sabemos que la objeción de conciencia individual fue explicitada por la ley de interrupción del embarazo en tres causales, y el TC la recogió su dimensión institucional. ¿Se teme que esto produzca una explosión de objeciones al cumplimiento de deberes estatales? No resultaría posible. En Derecho Comparado y literatura especializada, la objeción de conciencia es muy excepcional y cabe ante “una encrucijada moral insoslayable”, como sintetizó el voto de minoría del TC en la sentencia de esa ley al disentir de la institucional (STC 3721-17, 2017).
En términos prácticos, en el mundo la objeción ha sido recogida o discutida ante eventos acotados, como el envío forzoso a la guerra, el aborto, la eutanasia, matrimonio homosexual. En Chile, la objeción ya está en la ley, en la sentencia y en el reglamento de la ley. El asunto está zanjado para interrupción del embarazo y no parece que se busque alterar ese estado de cosas. Pero si se teme que con este reconocimiento constitucional la objeción se expanda hacia otros deberes legales futuros e impida el curso democrático natural del país, para reducir ese riesgo podría explicitarse su carácter excepcional.
Otros dos temas podrían contribuir a un puente de transversalidad: contribuciones y negociación colectiva. Es cierto que la exención de contribuciones entró de lleno en un asunto de política pública tributaria, más que constitucional. Y probablemente lo hizo ante el ostensible hostigamiento jurídico, económico y fáctico que ha sufrido el propietario en los últimos tiempos. La exención a la primera vivienda, aun gradual y manteniendo sobretasas a viviendas de alto valor, es un fulminante respaldo al propietario. Pero causó escozor técnico y político.
Entonces, si ha de flexibilizarse el texto y como correlato afirmarse el puente constitucional que buscamos, podría reemplazarse la exención por un mandato constitucional a la ley para crear créditos fiscales significativos a los propietarios de una primera vivienda.
En el largo plazo, esto podría ser aún más trascendente para la vivienda digna que la mera eliminación de un tributo.
Por último, en derecho a la huelga y negociación colectiva, hay otro ajuste posible. Si bien el texto del Consejo ahora mantiene la negociación colectiva en el ámbito de la empresa, el Código del Trabajo permite negociaciones colectivas entre trabajadores y varias o aun muchas empresas cuando se pruebe “una dirección laboral común”. Los tribunales admiten esa variante e incluso con sindicato común. El TC últimamente viene rechazando los recursos para impedirlo (STC Rol N° 13.263-22, 2023). La nueva Constitución, manteniendo la negociación en la empresa y evitando aquella por rama —que dañaría a las pymes—, podría abrirse a reconocer el criterio de la dirección laboral común para la negociación colectiva, determinado siempre por tribunales, caso a caso.
Hemos explorado así al menos cuatro tablas, esperamos de buena madera, para el puente transversal que necesita el proceso constituyente.
Quedan pocas semanas. (El Mercurio)
Arturo Fermandois
Profesor de Derecho Constitucional UC
