Varias autoridades han sido o están prontas a ser formalizadas. Fue el caso del exdirector de Investigaciones, es el caso del general director de Carabineros y, el más reciente, el del alcalde de Recoleta, Daniel Jadue.
¿Qué efectos debe darse a la formalización tratándose de autoridades que dependan del poder político? Si bien no es el caso del alcalde, puesto que él, al no depender del poder político, debe discernir por sí mismo el problema, las consideraciones que siguen le son aplicables.
Bien mirada la formalización es, desde el punto de vista legal, simplemente una notificación, el acto por el cual el Ministerio Público le comunica a una determinada persona que ha iniciado una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados. Por supuesto, cuando el Ministerio Público decide formalizar a una persona es porque considera que hay antecedentes que permiten imputarle el delito y prevé que la posterior investigación —sometida al control del juez— prosperará.
Pero no puede sostenerse, ni por acaso, que la mera formalización importe culpabilidad o una inversión del peso de la prueba. Nada de eso. El formalizado sigue siendo inocente ante el órgano jurisdiccional y el peso de la prueba siempre recaerá sobre la fiscalía. Mutatis mutandis —cambiando lo que hay que cambiar—, la situación del formalizado es como sería la suya si su vecino, luego de una previa indagación, le comunica que lo demandará. Ello, dirá usted con razón, significa que deberá comparecer a un juicio; pero en modo alguno significa que lo perderá o que se emitirá una sentencia en su contra.
Bien, pero si eso es así, ¿por qué entonces —es cosa de atender a las declaraciones de la ministra Tohá— se ha sostenido casi con carácter de doctrina que si una autoridad es formalizada debe dejar su cargo?
Para examinar el problema pueden analizarse dos casos extremos.
Desde luego, habrá casos en que la participación en el delito es, por decirlo así, flagrante. Es el caso del exdirector de Investigaciones. Al quedar en evidencia que transgredía la ley, no podía continuar en su cargo. No es la formalización lo que condujo a la renuncia, sino la revelación pública de una conducta la que la produjo.
En el otro extremo se encuentra el caso del director general de Carabineros. La responsabilidad que se le imputa no deriva de circunstancias flagrantes, sino de un razonamiento normativo más complicado que supone que él tenía bajo su esfera de control ciertas circunstancias y que por omisiones suyas ellas se tradujeron en apremios ilegítimos que él estaba en posición de impedir. En este caso, no hay una conducta verificable que a todos constaría, sino una forma de concebir la posición de director general y los alcances de los deberes asociados que es controversial. Y si el Gobierno en atención a la mera formalización le solicita la renuncia, ello querría decir que comparte el análisis normativo del Ministerio Público respecto de cuándo hay omisión en el cumplimiento de los deberes en el sentido jurídico penal.
Pero es evidente que el Gobierno no puede ex ante hacerse solidario del criterio del Ministerio Público. Si una formalización es suficiente o no para solicitar la renuncia, dependerá de las razones o fundamentos que se esgriman por la fiscalía: en presencia de una evidencia flagrante, no cabe duda que basta la formalización; en presencia de una tesis normativa del Ministerio Público, ella no parece suficiente.
No se trata de dudar del Ministerio Público, sino de explicitar que en muchos casos la fiscalía procurará formalizar a partir de criterios jurídicos controversiales que el Gobierno no tiene por qué endosar o aceptar ex ante por el solo hecho de que provengan de un fiscal.
Otra cosa es que el Gobierno tenga razones adicionales e independientes para, en presencia de una formalización, pedir la renuncia. Así ocurriría si se considerara que una investigación penal arriesga la autonomía de la tarea del funcionario o se teme se entrometa en ella hasta el punto de dificultarla o impedirla. Pero en ese caso, la tarea de la autoridad es juzgar si es mejor aceptar el criterio del Ministerio Público para evitar las consecuencias prácticas que se seguirían de mantener al formalizado en el cargo, o si, en cambio, lo correcto es oponerse al criterio normativo del fiscal y soportar las consecuencias prácticas.
Lo que no es razonable es establecer la mera formalización como criterio, porque ello supone sustituir en el manejo de la función pública el juicio o discernimiento político por el criterio jurídico de la fiscalía. (El Mercurio)
Carlos Peña
