El Gobierno ha enviado recientemente al Congreso una Agenda contra el Crimen Organizado y el Terrorismo (ACOT), pieza que incluye un paquete de una treintena de iniciativas legales y una reforma constitucional cuyo propósito es fortalecer la seguridad pública, combatir el crimen organizado y el terrorismo y recuperar territorios dominados por organizaciones criminales.
En materia constitucional, el proyecto del Ejecutivo contempla la puesta en marcha de un nuevo Estado de Excepción de Seguridad Pública que operaría en áreas focalizadas y flexibles geográficamente acotadas – barrios específicos, sectores urbanos, polígonos delimitados o zonas rurales- y que se suma a los cuatro vigentes de Asamblea, de Sitio, Emergencia y Catástrofe, todos ellos debidamente regulados por la actual Carta Fundamental.
Sin embargo, la propuesta ha sido recibida con reparos por parte tanto de la oposición al Gobierno como de fuerzas que lo apoyan, entre ellas, dirigentes y parlamentarios de Renovación Nacional y Evópoli, un fenómeno que invita a revisar el fondo de dichas críticas.
En efecto, tal vez la cuestión institucional más importante sea la magnitud de las atribuciones excepcionales que el proyecto entrega al Presidente, así como los lapsos en los que estas potestades extraordinarias del Ejecutivo y el período durante el cual pueden ejercerse sin autorización previa o renovación del Congreso, opera. Es decir, si pueden restringirse derechos fundamentales durante períodos prolongados, el problema deja de ser solo de seguridad y pasa a transformarse en uno de equilibrio entre poderes, tema caro para las democracias liberales.
El debilitamiento de los debidos contrapesos por lapsos que podrían extenderse hasta los 8 meses y con protocolos de aplicación no conocidos es probablemente el flanco político más complejo y tensiona no solo a opositores sino a propios sectores cercanos al Gobierno, dado que el diseño contempla facultades que pueden afectar libertades de desplazamiento, reunión y comunicaciones, aun cuando sea en territorios focalizados o restringidos.
Particular atención merece cualquier habilitación que pueda afectar la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. La reforma debiera precisar inequívocamente qué medidas puede disponer la autoridad administrativa y cuáles continúan sometidas a autorización judicial previa, además de establecer mecanismos efectivos de revisión y responsabilidad posterior. Se trata de una intervención estatal demasiado sensible para una democracia liberal porque incide en la privacidad de las personas y, por lo tanto, la protección de tal derecho exige de controles jurisdiccionales e institucionales particularmente estrictos. Desde luego, es previsible que en el debate parlamentario se trabe, en esta materia, una abrupta diferencia para determinar qué puede ordenar el Ejecutivo, qué exige autorización judicial y cuáles serán las garantías posteriores.
Asimismo, como en toda discusión de posiciones, las definiciones de “conceptos como ‘crimen organizado’, ‘terrorismo’, ‘amenaza grave’ o ‘afectación grave de la seguridad pública’ requieren una delimitación normativa suficientemente precisa cuando de ellos depende la activación de potestades capaces de restringir derechos fundamentales, razón por la que exigen presentarse con umbrales claros, transparentes y objetivos, que permitan controlar judicialmente, tanto la concurrencia de las causales, como la proporcionalidad de las medidas adoptadas. Habría que recordar que análisis legislativos anteriores sobre intervención militar en seguridad ciudadana han advertido que causales extensas pueden afectar derechos fundamentales y exigen de regulación legal estricta.
Otro punto de divergencia es hasta dónde llegarán las Fuerzas Armadas en este plano. En el diseño institucional chileno, la persecución cotidiana del delito corresponde primordialmente a las policías y al Ministerio Público. La participación de las Fuerzas Armadas no resulta por sí misma incompatible con el orden constitucional en situaciones excepcionales. El problema aparece al determinar si actuarán en labores de apoyo, protección y control territorial o si asumirán funciones propiamente policiales. De allí la necesidad de definir mando, atribuciones, reglas sobre uso de la fuerza, responsabilidad, coordinación con las policías y duración del despliegue. Es decir, no basta con autorizar la participación militar, sino que se debe establecer exactamente qué harán y qué capacidades aportarán que las policías no poseen.
La constitucionalidad material de las restricciones debería examinarse conforme a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto: no basta que una medida pueda contribuir a recuperar el control territorial; debe demostrarse además que no existe una alternativa menos lesiva igualmente eficaz y que el beneficio esperado justifica la intensidad de la afectación de derechos.
Planteado así el tema y considerando los rechazos previos de diversos sectores a la reforma, emergen dudas sobre la verdadera necesidad de un cambio constitucional, puesto que varias herramientas propuestas pueden desarrollarse mediante gestión administrativa o legislación ordinaria: fortalecimiento policial, inteligencia, persecución patrimonial y técnicas especiales de investigación. Por lo demás, el país acaba de modernizar su Sistema de Inteligencia del Estado precisamente para mejorar las capacidades contra crimen organizado transnacional y terrorismo.
Desde luego,una reforma de esta magnitud debiera, adicionalmente, contemplar rendición de cuentas periódica, información al Congreso, revisión judicial efectiva, criterios públicos para decretar y renovar la excepción y mecanismos para evaluar sus resultados.
El punto a favor de una democracia liberal no es impedir que el Gobierno actúe, sino evitar que una potestad extraordinaria dependa esencialmente de la voluntad de un solo poder institucional. De allí también lo conveniente que resulta que la continuidad del estado excepcional dependa de indicadores verificables y no simplemente del anuncio de la “persistencia de la amenaza”.
Crear un quinto estado de excepción y permitir sus aplicaciones prolongadas puede producir una expansión progresiva de la excepcionalidad como respuesta a problemas de seguridad. La experiencia reciente aconseja distinguir entre temporalidad jurídica y temporalidad real: un régimen formalmente transitorio puede adquirir carácter prácticamente permanente mediante renovaciones sucesivas. Por ello, el control parlamentario periódico no constituye una formalidad, sino una garantía democrática destinada precisamente a impedir la normalización de la excepcionalidad.
Pero es innegable que existe un problema real que la reforma busca resolver. La crítica tampoco debería desconocer que el crimen organizado dispone hoy de recursos, tecnología, armamento y capacidad de adaptación que pueden superar las herramientas tradicionales del Estado. Documentos oficiales reconocen esas brechas operativas y tecnológicas.
En resumen, el punto más débil de la reforma propuesta no parece ser su objetivo de recuperar territorios dominados por organizaciones criminales, sino su combinación entre duración muy prolongada, restricción de derechos, escaso contrapeso parlamentario y participación militar. Si el legislador constituyente concluye que las herramientas actualmente disponibles son insuficientes y opta por crear este nuevo estado de excepción, su legitimidad dependerá de un diseño más acotado: duración inicial breve, autorización parlamentaria para sus prórrogas, control judicial efectivo sobre las medidas intrusivas, delimitación territorial precisa, causales objetivamente verificables, rendición periódica de cuentas y reglas claras para la participación de las Fuerzas Armadas. Nunca debería olvidarse que al legislar se debería tener presente el impacto que la norma tendrá sobre los derechos y libertades del propio legislador al momento de los inevitables cambios periódicos en el poder. (NP)