Los vientos constitucionales corren en una dirección distinta a la que imperó en el proceso constitucional anterior. Hoy, así como ayer, hay dos naves que reflejan concepciones económicas, sociales y culturales muy distintas. Hasta ahora los marinos (comisionados expertos), los cuales tienen convicciones “ideológicas” profundas, han demostrado un valorable pragmatismo republicano (y, también, sentido táctico de corto plazo). En lenguaje náutico, han sabido “saltar el viento” (mudarse repentinamente de una parte a otra), así como “ganar el viento” (lograr la nave el paraje por donde el viento sopla más favorable).
En el ámbito económico-social, las estrategias de ambos grupos son identificables. Estas difieren en cuanto al rol que se les asigna a los órganos políticos (Ejecutivo y Legislativo), a los tribunales de justicia y al Derecho internacional de los derechos humanos.
Matices más, matices menos, aquellos navegantes expertos que desean cambios de envergadura en la orientación económico-social de nuestro país tenderán a darles importancia a las cortes de justicia como instrumentos de cambio (“cortes transformadoras”), salvo que alguna sea vista como un obstáculo. Para tal efecto, en especial si la legislación no es del todo afín a sus pretensiones, habrá interés en un diseño constitucional que favorezca la aplicación directa por parte de los jueces de valores y derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos.
Las palabras de un comisionado experto afín al oficialismo reflejan bien las aspiraciones de su sector: “cómo hacemos que la definición del Estado social y democrático de derecho no sea algo meramente formal. (…) se busca que la justicia proteja su real garantía, se sancionen y corrijan sus vulneraciones”.
En contraste, en la vereda opuesta, el énfasis es puesto en que se entienda que la disposición que consagra un Estado social y democrático de derecho es, primeramente, un mandato político a los poderes Ejecutivo y Legislativo para que aseguren un nivel adecuado de protección para cada derecho, empleando el máximo de recursos disponibles, pero con responsabilidad fiscal. Y tratándose de ciertos derechos sociales (derecho a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación), su aspiración (satisfecha por algunas de las normas del borrador) es que sea la ley la que deba desarrollarlos, no los tribunales de justicia.
Para los navegantes de este barco causa beneplácito que en el texto se haya establecido que los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realicen dichos derechos y que la protección que los jueces dispensen deba enfocarse en verificar si se ha infringido la ley, no la Constitución directamente.
Este tipo de rol asignado a los jueces resulta inconfortable para los navegantes expertos afines al oficialismo. El antídoto lo buscarán en el Derecho internacional de los derechos humanos, en cuyos tribunales y órganos administrativos prevalece una visión de los derechos coincidente con sus aspiraciones. Para tal efecto, les resulta vital que quede claro que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional (es decir, que operen —con matices— como capítulos adicionales al texto constitucional chileno). Para este grupo, el texto que aprobaría la Comisión Experta no es lejano a su objetivo en esta específica materia.
Mi experiencia me permite advertir que, con independencia del texto constitucional que se apruebe, las naves seguirán intentando “ganar el viento” y, así, procurar que la Constitución que se aplique en la realidad tenga vida propia y pueda decir —en la medida de lo posible— aquello que les gustaría que dijera. (El Mercurio)
Juan José Romero
