La propuesta para una nueva Constitución en Chile ha sido analizada con atención tanto en el país, como desde el extranjero, y comentada por organismos internacionales, bancos de inversión y expertos de diversos ámbitos.
Pero esta es la primera vez que un gran estudio de abogados de Estados Unidos emite un informe sobre el proceso. El trabajo fue realizado por Jones Day, una de las firmas más importantes del país del norte, en colaboración con el estudio local Bofill Mir Abogados.
Insta a a los inversionistas extranjeros a “prepararse para potenciales litigios, construir un capital con las comunidades locales y considerar la protección de tratados”.
James Egerton-Vernon, Socio Global Disputes, Jones Day. Jorge Barrera, Socio Bofill Mir.
Y las conclusiones fueron alarmantes para los inversionistas extranjeros, particularmente para los que operan en industrias ligadas a recursos naturales, advirtiendo que la reforma podría tener “efectos devastadores”.
El reporte destaca que el borrador “otorga amplia discrecionalidad a los tribunales del país al permitir a los jueces decidir el monto de las compensaciones adeudado por propiedades expropiadas. Respecto de los cambios en la regulación de los recursos naturales, si el borrador es aprobado, el gobierno autorizará solo el uso no comercial del agua y puede congelar el otorgamiento de nuevas concesiones mineras”.
Ante esta incertidumbre, el análisis recomienda a los inversionistas extranjeros “prepararse para potenciales litigios, construir un capital con las comunidades locales y considerar la protección de tratados internacionales”.
Para mitigar los efectos negativos de una intervención estatal deberán ser proactivos en monitorear el “nacionalismo de recursos” y proteger sus inversiones tanto a nivel local como bajo la ley internacional.
RESGUARDOS LOCALES
En el país, el informe llama a los inversionistas a involucrarse activamente con las comunidades locales en los lugares donde están emplazados sus activos. “Esto puede lograrse a través de programas de vivienda e infraestructura, salud, educación y recreación, y proporcionando apoyo técnico o iniciativas medioambientales. El apoyo de las comunidades puede ser un activo invaluable para los inversionistas a largo plazo”, señala.
Desde el punto de vista de la operación diaria, la recomendación es construir y mantener un registro de toda evidencia clave necesaria para litigar ante los tribunales locales e internacionales. “Si las condiciones comienzan a deteriorarse, también es útil realizar entrevistas con testigos y preparar testimonios jurados con empleados y terceras partes relevantes”.
PROTECCIÓN INTERNACIONAL
En el ámbito internacional, aconseja revisar los mecanismos de protección de los numerosos tratados internacionales que ha suscrito el país. Estos acuerdos otorgan ciertas protecciones, pero estas varían en cada caso. Por eso, la recomendación es “revisar sus estructuras corporativas para asegurarse de que sus inversiones estén protegidas por uno o más tratados favorables”.
Según el informe, varias normas de la nueva Constitución pueden estar en violación de la protección de los tratados firmados por Chile, como por ejemplo, la estipulación de un “precio justo” en el caso de una expropiación. Dado lo anterior, los inversionistas deberían estar informados sobre cómo abordan los diversos tratados el tema de las compensaciones. En este sentido, destaca que el acuerdo entre Chile y Reino Unido, por ejemplo, otorga más garantías a los inversionistas que el suscrito con Suiza.
El inversionista debe considerar también que la estructura de su negocio y la naturaleza de sus inversiones determinará en qué medida es aplicable un tratado. Así, mientras el acuerdo con Reino Unido define a los inversionistas solo como personas naturales y empresas constituidas bajo la ley chilena o británica, el acuerdo con Suiza incluye empresas constituidas en otros países.
Los tratados difieren además en el alcance de la protección y en los foros donde se deben resolver las controversias.
El informe fue desarrollado en conjunto por Jones Day y Bofill Mir Abogados. Por el estudio estadounidense participaron su socio de Global Disputes, James Egerton-Vernon, y la asociada María Isabel Pradilla Picas, de sus oficinas en Washington D.C.. Por Bofill Mir Abogados contribuyeron el socio Jorge Barrera Rojas y los asociados Jorge Rodillo y Javiera Cid, del área de Derecho Público y Mercados Regulados. (DF)
