Aunque sorprendió la radicalidad de la posición fijada por el fallo del Tribunal Constitucional sobre el aborto -al sostener que «la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona»-, es probable que esa haya sido la única posibilidad que tenía el grupo de ministros que conformaron el voto de mayoría para asegurar que el proyecto completo superara el examen de constitucionalidad.
Esa definición tiene como principal consecuencia que, a juicio del tribunal, el que está por nacer carece de derechos, incluido, desde luego, el derecho a la vida. Solo quedaría en pie el respeto a su dignidad humana, no obstante el fallo no explica en qué sentido se respetaría tal dignidad cuando al mismo tiempo se legitima la conducta de provocarle la muerte. Tampoco se realiza alguna consideración respecto a la forma de ejecutar los actos materiales destinados a eliminar esa vida para que resulten compatibles con dicha dignidad.
De esta forma, a juicio del Tribunal Constitucional, la Constitución Política admite la existencia de seres humanos pertenecientes a dos categorías sustancialmente diversas, los que son personas y los que no lo son. La decisión sobre la pertenencia a uno u otro grupo es un asunto que queda entregado, en último término, a quienes determinen en cada momento los contenidos del orden jurídico. Más aún, esta decisión puede depender de circunstancias más o menos importantes, pero accidentales en relación con la calidad de ser humano, como ocurre con el nacimiento.
Una vez que se ha dado este paso argumental -fundado sobre todo en una posible exégesis del texto constitucional y del Código Civil, así como en las actas de la comisión que por encargo de la junta de gobierno propuso una primera versión de la Constitución de 1980-, el resto de las consideraciones fluye sin dificultades, al punto de que el fallo podría haber sido mucho más breve. Si el ser humano que está por nacer no es persona y, por tanto, no es sujeto de derechos, sino solo un bien o interés digno de protección -para el Estado, para la sociedad-, entonces los términos y el alcance de su protección dependen por completo del mismo Estado. Este sería justamente el sentido de la afirmación constitucional según la cual «la ley protege la vida del que está por nacer». Ni siquiera lo protege la Constitución, solo el legislador. Por otro lado, resulta evidente que cualquier interés «personal» de cierta jerarquía, y desde luego cualquier derecho fundamental, podrá prevalecer por sobre el interés en la vida del no nacido, que no es un interés «personal» y menos un derecho.
El Tribunal Constitucional podría haberse limitado a señalar que la Constitución no establece mandatos de tipificación penal, ni en materia de aborto ni en ninguna otra, de modo que el uso del instrumento penal es un asunto entregado al legislador. También podría haberse limitado a extraer algunas consecuencias constitucionales de la distinción entre el derecho a la vida y la protección del ser humano que está por nacer. Pero de esta forma habría podido aceptar solo la primera causal, de riesgo para la vida de la madre. Con mucho esfuerzo, y apelando a consideraciones utilitaristas relativas a que la criatura de todos modos va a fallecer en un tiempo muy próximo, tal vez también podría haber aprobado la segunda. Pero la causal de violación solo es compatible con una decisión previa de negar la personalidad del no nacido, pues de lo contrario resulta simplemente imposible justificar que se le dé muerte sobre la base de las inaceptables circunstancias de su concepción y en abierta discriminación respecto de quienes no han sido concebidos como producto de una violación.
Si el proyecto de ley de aborto tuvo para algunos la finalidad de sustraer del derecho penal el conflicto solo en algunas situaciones particularmente dramáticas para la mujer embarazada, el fallo del Tribunal Constitucional -que con esto revoca sus precedentes sin hacerse cargo plenamente de ellos- abre las puertas para el aborto libre. Dicho con mayor precisión: si el ser humano por nacer no es persona y carece de derechos, entonces el proyecto de ley sería inconstitucional más bien por defecto, en la medida en que no se hace cargo de otros legítimos intereses y derechos de las mujeres embarazadas o, incluso, de terceros. A la luz de esta sentencia, será perfectamente posible solicitar la inaplicabilidad del delito de aborto en todas las causas penales por este delito -afortunadamente ya muy escasas- en que sea posible invocar algún interés «personal» de la madre o de otra persona, basándose en que resulta inconstitucional el sacrificio de ese interés para cumplir la prohibición de abortar. El TC no se ha limitado, pues, a examinar si el proyecto de ley de aborto superaba el test de constitucionalidad. Los fundamentos de su fallo superan con creces los consensos alcanzados en el debate legislativo y vienen a prestar sustento precisamente a las posiciones más radicales en contra de los derechos del no nacido.
En mejor pie quedan, sin embargo, los derechos de las personas que fundan, impulsan y sustentan organizaciones e instituciones de la más variada índole en el ámbito de la salud. La decisión clara del tribunal -a diferencia de la cuestión principal, donde alguna prevención constituye en realidad un velado voto disidente- ha sido proteger la libertad de los grupos intermedios para que puedan mantener sus principios y valores, reconociéndoles la posibilidad de rechazar la práctica del aborto al interior de las respectivas instituciones. Este reconocimiento de la autonomía de los grupos intermedios en un aspecto tan sensible como este es valioso, pero, sin restar mérito a la decisión del tribunal en este punto, también inevitable. Sería altamente imprudente que el ordenamiento jurídico provocara un abismo demasiado grande entre sus reglas de conducta y las convicciones de una parte significativa de los miembros de la comunidad, obligando a las personas a albergar o incluso a realizar lo que consideran actos radicalmente injustos e inhumanos. Al fin y al cabo, los miembros de esas organizaciones sí son personas a los ojos del tribunal. (El Mercurio-Editorial)
